Cxense Display
Findes i: #37 (November/2008) side 18
Artikeltype: Jura
Forfatter(e): Benjamin Lundström
   
Virksomhedsformen S.M.B.A. giver begrænset ansvar uden at man behøver at skyde penge i selskabet, samt en række andre fordele. Men der er også begrænsninger og ulemper ved selskabstypen, der for tiden oplever en stigende popularitet. Advokaterne fra Bender von Haller Dragsted ser på begge sider af sagen.

Som iværksætter står man overfor en række valg, som er afgørende for, om forretningsidéen kan blive en succes. Foruden at skaffe samarbejdspartnere, finansiering m.v. skal der vælges en god virksomhedsform. Valget af virksomhedsform skal foretages tidligt i forløbet og har bl.a. betydning for den økonomiske risiko og den skattemæssige stilling.
    Blandt de traditionelle virksomhedsformer findes på den ene side de personlige virksomheder som enkeltmandsvirksomheden og interessentskabet (I/S) og på den anden side kapitalselskaberne; anpartsselskabet og aktieselskabet (ApS og A/S). Desuden findes mellemformerne kommanditselskab og kommandit-aktieselskab (K/S og P/S). Herudover definerer erhvervsvirksomhedsloven en række særlige virksomheder med begrænset ansvar, som forkortes S.M.B.A. (selskab med begrænset ansvar), A.M.B.A. (andelsselskab med begrænset ansvar) og F.M.B.A. (forening med begrænset ansvar).
    Har man lagt sig an på at drive sin virksomhed i en form, hvor man ikke personligt skal hæfte for virksomheden, vælger man ofte et ApS eller et A/S. I denne artikel sætter vi fokus på S.M.B.A.’et som alternativ, idet der her gælder samme muligheder for begrænset personlig hæftelse.

Ingen personlig hæftelse
En central fordel ved at stifte et ApS eller A/S er, at man som ejer opnår en begrænset hæftelse. Dette indebærer, at man alene hæfter for virksomhedens forpligtelser med sit indskud i selskabet og ikke med sin personlige formue. Kreditorer og andre kan således alene rette deres krav mod selskabets kapital.
I en enkeltmandsvirksomhed og et I/S er hæftelsen derimod personlig, dvs. deltagerne hæfter med deres personlige formue for virksomhedens forpligtelser. I I/S’et er hæftelsen endvidere solidarisk, så en kreditor frit kan vælge, hvem af virksomhedsdeltagerne kreditor vil indkræve sit tilgodehavende hos. I K/S’et er der både deltagere med personlig hæftelse (komplementaren) og deltagere med begrænset hæftelse (kommanditisterne).
Heroverfor står S.M.B.A.’et, hvor der er samme begrænsede hæftelse for deltagerne som i et ApS eller A/S. Deltagerne hæfter altså alene med deres eventuelle indskud.

Intet kapitalkrav
I en opstartsfase har iværksætterens økonomi ofte stor indflydelse på valget af virksomhedsform. Ved stiftelse af et A/S eller P/S skal der indbetales en minimumskapital på kr. 500.000, mens minimumskapitalen for et ApS er 125.000 kr. For S.M.B.A’et gælder der derimod ikke krav om indbetaling af en minimumskapital, og det kan derfor stiftes med en kapital på f.eks. 1 kr. Dette gør S.M.B.A.’et interessant for iværksættere, som ønsker at opnå en begrænset hæftelse, men som ikke har mulighed for at finansiere minimumskapitalen i et ApS eller A/S. Men som det fremgår nedenfor, er der andre forhold, som har indflydelse på valget af virksomhedsform.

Anvendelse af underskud

For de fleste iværksættere vil opstartsperioden være forbundet med underskud, og det er derfor vigtigt, at et sådant underskud senere kan anvendes f.eks. som fradrag i efterfølgende overskud.
I et ApS og et A/S kan et underskud anvendes i et fremtidigt overskud i selskabet, og ejerne kan ikke benytte selskabets underskud i deres personlige skatteregnskab. Driver man derimod virksomheden i personligt regi, som f.eks. en enkeltmandsvirksomhed, I/S eller K/S, vil man have mulighed for at fradrage underskuddet i den personlige indkomst, herunder ægtefællens – også selvom virksomheden aldrig kommer til at give overskud og f.eks. må opgives.
For S.M.B.A.’er gælder der de samme begrænsede muligheder for underskudsanvendelse som for ApS’er og A/S’er, og man skal derfor nøje overveje, om S.M.B.A.’et opfylder behovet i relation til udnyttelse af et eventuelt underskud.

Krav om to deltagere
Af loven og af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis følger det, at der som minimum skal være to deltagere i et S.M.B.A. Det er en klar ulempe i forhold til aktie- og anpartsselskaber, som kan stiftes med én deltager. Deltagerkravet betyder, at virksomhedsformen ikke er anvendelig som alternativ til en enkeltmandsvirksomhed. Opfyldes deltagerkravet ikke, risikerer man, at styrelsen afviser at registrere selskabet, eller at selskabet omkvalificeres til enkeltmandsvirksomhed. Dette kan have meget uheldige konsekvenser for deltagernes hæftelse og skattemæssige stilling. Deltagerkravet har endvidere betydning for S.M.B.A.’ets anvendelighed som holdingselskab. I en holdingstruktur med et 100 pct. ejet holdingselskab vil man have mulighed for at udskyde beskatningen i forbindelse med udbytte og salg. Etableres holdingselskabet som et S.M.B.A., skal der imidlertid være mindst to ejere af dette, hvilket indskrænker fleksibiliteten i forhold til ApS’er og A/S’er betydeligt. Bl.a. bliver det nødvendigt at regulere holdingselskabets udbyttepolitik i en særskilt deltageroverenskomst.   

Omdannelse til ApS eller A/S
De personligt ejede virksomheder – enkeltmandsvirksomheden og I/S’et – kan omdannes til et ApS eller A/S ved en skattefri virksomhedsomdannelse, dvs. uden afståelsesbeskatning hos ejeren. Den skattefrie omdannelsesmulighed findes imidlertid ikke for S.M.B.A.’er. Ønsker man derfor på et senere tidspunkt at omdanne S.M.B.A.’et til et ApS eller A/S, f.eks. for at optage nye partnere, skal ejerne beskattes, som om virksomheden var blevet solgt.

Omstruktureringer
For ApS’ers og A/S’ers vedkommende er det muligt at lave forskellige skattefrie omstruktureringer ved ombytning af aktier, tilførsel af aktiver, fusion og spaltning. Disse skattefrie muligheder for omstrukturering findes imidlertid ikke i samme omfang for S.M.B.A.’er, hvorfor en eventuel omstrukturering kan udløse skat.
Bortset herfra, kan S.M.B.A.’er fusioneres og spaltes efter stort set de samme principper som aktie- og anpartsselskaber. Dog er det alene muligt at fusionere med en anden virksomhed omfattet af erhvervsvirksomhedsloven, hvilket indskrænker anvendelsesområdet betragteligt. Der er således ikke mulighed for at fusionere et S.M.B.A. med et ApS eller A/S, men kun med et andet S.M.B.A., F.M.B.A. eller A.M.B.A. Tilsvarende kan der alene spaltes til virksomheder, som er omfattet af loven. Fra 1. juli 2007 er der i øvrigt åbnet mulighed for at fusionere med –  og spalte til – tilsvarende virksomheder med begrænset ansvar på tværs af EU/EØS.

Adskillelseskrav
Efter dansk selskabsret kan parterne frit aftale den selskabsform, som bedst opfylder parternes behov. Det er imidlertid ikke muligt at fravige de materielle regler, som gælder efter aktie- og anpartsselskabslovene. F.eks. er det ikke muligt at benytte vedtægterne for et ApS til at registrere et S.M.B.A. for at undgå kapitalkravet på 125.000 kr. – dette vil blive betragtet som en omgåelse af anpartsselskabsloven. Efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis skal S.M.B.A.’et således adskille sig væsentligt fra et aktie- eller anpartsselskab, og styrelsen påser, om dette er overholdt i forbindelse med anmeldelsen til registrering.
Vedtægterne for et S.M.B.A. skal derfor udformes med omhu, da man i modsat fald risikerer, at styrelsen nægter registrering af selskabet, og at deltagerne ikke opnår begrænset hæftelse. Hvad der skal til, for at et S.M.B.A. adskiller sig tilstrækkeligt fra et ApS eller A/S beror på en konkret vurdering hos styrelsen. Styrelsens praksis er beskrevet i lovkommentaren til erhvervsvirksomhedsloven (2. udgave, 2007, Forlaget Thomson). Adskillelseskravet betyder, at det i praksis er mindre klart, hvordan vedtægterne for et S.M.B.A. skal udformes i forhold til vedtægterne for et ApS eller A/S, hvor (minimums-)kravene er beskrevet direkte i loven. Adskillelseskravet bør dog ikke i sig selv afholde iværksættere fra at benytte selskabsformen, men der kan være behov for at søge rådgivning om den konkrete udformning af vedtægterne.

Registrering
De forholdsvis få formelle selskabsretlige krav til et S.M.B.A. følger af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder (normalt kaldet erhvervsvirksomhedsloven). Et S.M.B.A. skal have til formål at fremme virksomhedens deltageres økonomiske interesser gennem erhvervsdrift. Endvidere må ingen af deltagerne hæfte personligt, uden begrænsning eller solidarisk for virksomhedens forpligtelser, dvs. der skal være begrænset hæftelse for deltagerne, hvilket skal fremgå af selskabets vedtægter.
Selskabet skal anmeldes og registreres hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen for at få retsevne, og for at deltagerne kan opnå begrænset hæftelse. Ved registreringen får virksomheden tildelt et CVR-nr. Styrelsen skal desuden have navne- og adresseoplysninger for medlemmer af bestyrelse, direktion eller tilsvarende ledelsesorgan, samt oplysninger om virksomhedens navn, adresse, hjemstedskommune og regnskabsår. Endvidere skal selskabets vedtægter indsendes til offentliggørelse. Loven indeholder ikke materielle krav til indholdet. Der er derfor stor aftalefrihed for deltagerne, jf. dog ovenfor om kravet til adskillelse fra ApS og A/S.

Årsregnskab og revision
Til forskel fra et ApS eller A/S kan et S.M.B.A. undlade at aflægge et årsregnskab over selskabets virksomhed. Betingelsen er, at selskabet i to sammenhængende regnskabsår ikke overskrider to af følgende størrelser: 1) En balancesum på 7 mio. kr., 2) en nettoomsætning på 14 mio. kr. og 3) et gennemsnitligt antal heltidsbeskæftigede i løbet af regnskabsåret på 10. Ledelsen skal årligt bekræfte overfor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at kriterierne opfyldes. Selskabet kan endvidere undlade at vælge en revisor, hvis kriterierne opfyldes, hvilket kan være en omkostningsmæssig fordel. 

Skat
Et S.M.B.A. beskattes som et aktie- eller anpartsselskab med 25 pct. af indkomsten. Udlodninger fra selskabet beskattes som udbytte. Selskabet kan foretage fradrag for udgifter i den skattepligtige indkomst efter skattelovgivningens almindelige regler. Heroverfor står personselskaberne samt K/S’er og P/S’er, hvor beskatning og fradrag sker hos deltagerne.

Opsamling og afsluttende
bemærkninger

Som det kan ses, adskiller S.M.B.A.’er sig på en række punkter fra andre virksomhedsformer. Deltagerne har mulighed for at opnå begrænset ansvar uden, at der skal indbetales en minimumkapital. Endvidere er der stor aftalefrihed i forhold til reglerne for ApS’er og A/S’er, hvilket blandt andet indebærer, at man selv kan fastsætte regler for, om der skal indbetales kapital, samt hvordan kapitalen i givet fald skal forhøjes, nedsættes, udloddes m.v. Endvidere kan man undlade at udarbejde regnskaber og vælge revisor for selskabet, hvis man holder sig inden for de ovenfor nævnte størrelseskriterier. Som nævnt, skal man skal imidlertid være opmærksom på deltagerkravet, adskillelseskravet og de begrænsede muligheder for skattefrie omstruktureringer.
Selskaber med begrænset ansvar (S.M.B.A.’er) har længe været anerkendt efter dansk selskabsret. Det var først med erhvervsvirksomhedslovens ikrafttræden i 1995, at der blev indført registreringspligt for selskabstypen med oplysning om ledelsesforhold m.v., jf. ovenfor. Baggrunden for registreringspligten var, at man ønskede at skabe større åbenhed om erhvervsdrivende virksomheder med begrænset ansvar. Antallet af registrerede S.M.B.A.’er har dog hidtil ikke været særligt stort.  Inden for det seneste år har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen imidlertid oplevet en stigning i antallet af henvendelser omkring virksomhedsformen, og antallet af registrerede S.M.B.A.’er er mere end fordoblet de sidste par år, hvilket formentlig skyldes, at det kan stiftes uden kapital.
Da reglerne er komplicerede, bør iværksætteren altid søge professionel rådgivning om valg af virksomhedsform i forbindelse med virksomhedsstart, og selvom S.M.B.A.’et på nogle punkter medfører visse fordele, skal det altid vejes op mod ulemperne i det konkrete tilfælde.

Dansk Iværksætter Forening · NOHO · Flæsketorvet 26 · 1711 København V · CVR: 10172942 · redaktion@ivaerksaetteren.dk · info@ivaerksaetteren.dk
Dudal Webdesign